「先讓他來幫忙幾天」,這句話可能已經踩線
公司要用一位外籍工程師或外籍主管,看了對方的居留證覺得沒問題,就先安排上工,等文件流程跑完再補;或者對方還沒正式受聘,想先來看看環境、幫點小忙,反正沒有簽約也沒有付薪水。這些看似合理的安排,都可能已經落入就業服務法的規制範圍——依情況不同,公司可能面臨罰鍰,情節嚴重甚至涉及刑事責任。
居留證和工作許可,是兩張不同的證
很多公司聘僱外籍員工時,第一個確認的是有沒有合法居留,但「合法居留」不等於「合法工作」。
依就業服務法第43條規定:「除本法另有規定外,外國人未經雇主申請許可,不得在中華民國境內工作。」外國人原則上要經雇主申請許可後才能在台工作,例外情形分兩種:第48條所定的特定身分(例如政府機關聘請的顧問或研究人員、與在台設籍國民結婚並獲准居留者、經教育部認可在大專院校講學或研究者)完全不須申請工作許可;第51條所列身分中,難民、與設籍國民之直系血親共同生活者、取得永久居留者這三類,可以不經雇主申請,改由本人逕向中央主管機關自行申請許可——仍要有許可,只是申請人和流程不同(第51條另有連續受聘僱滿五年的類型,不在這三類自行申請的範圍內)。這裡只整理一般受僱情境下最常見的兩類例外,僑外生工讀等其他身分另有規定,不在本文討論範圍。
行政院勞工委員會勞職管字第1010511661號函釋見解認為,雇主聘僱外國人負有較高的注意義務。實務上曾有雇主查看了外國人的居留證,卻沒有進一步確認工作許可或其他工作資格文件,仍被認為未盡應有的查證責任。換句話說,「有居留證」不是終點,真正要確認的是對方是否具備合法工作的資格。(相關法條可查勞動部法令查詢系統)
這個邏輯和用顧問合約包裝正職員工來規避僱傭關係其實是同一套思維——都是想用形式上的安排,去規避法律對實質狀態的判斷,最後往往行不通(延伸閱讀:把員工包裝成承攬商省成本?假外包被認定後公司要付出的代價)。
沒付薪水,也可能算「工作」
有些公司會認為,外國人只是先來試做、見習,或者根本沒有支薪,就不算正式工作。但依勞職外字第0950502128號函釋,就業服務法所稱的「工作」,不是只看有沒有簽勞動契約或領薪水,而是要看實際上有沒有提供勞務或工作的事實,即使無償也可能構成工作。
另依勞動發管字第1040513517號函釋,只有真正基於公益目的、自發性提供、不以獲取報酬為目的的輔助性服務,在符合志願服務法相關要件或具備類似公益、自發、無償特性的情況下,才可能不受工作許可規定限制。這個門檻不低,公司想讓還沒取得工作許可的外國人先行試做或協助,仍應先確認實際活動內容是否涉及勞務提供,不能單以「沒有支薪」當作判斷標準。
拿到許可之後,工作內容也不能自己調
拿到工作許可,不代表公司之後可以任意調整外籍員工的工作內容。依就業服務法第57條第3款,雇主不得指派所聘僱的外國人從事許可以外的工作。外籍員工到職後如果有調職或跨部門支援,公司都應先確認新的工作安排是否仍符合原工作許可內容,必要時應另行辦理相關許可。如果是被安排到關係企業協助工作,情況要更謹慎看待——關係企業通常是另一個法律主體,這已經不只是「工作許可範圍夠不夠」的問題,可能落入「以本人名義聘僱外國人為他人工作」或非法容留外國人工作的風險,不是補辦文件就能解決,應先確認實際用人的公司是誰。
違反的代價分兩層。依第57條第1款及第63條,聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人,處15萬元以上75萬元以下罰鍰,5年內再違反者可能受3年以下有期徒刑、拘役,或科或併科120萬元以下罰金,法人本身也會一併受罰。依第57條第3款及第68條,指派外國人從事許可以外工作,處3萬元以上15萬元以下罰鍰;依第72條,經主管機關限期改善仍未改善,招募許可及聘僱許可可能遭一部或全部廢止,直接影響公司後續聘僱外籍人才的資格。
你可以自己判斷的情況
不是每個環節都要立刻找律師,以下情況通常公司內部就能處理:
- 外籍員工的工作許可仍在有效期內,且實際工作內容與許可載明的職務一致
- 聘僱對象明確屬於第48條的免申請身分,或第51條可自行申請許可的身分,且有文件可以佐證
- 調度仍在同一個聘僱雇主底下,實際負責的工作內容與工作場所都沒有超出原工作許可載明的範圍(不能只看部門名稱有沒有換,換雇主、換工作場所或工作內容超出許可,都可能是問題)
- 公司已經有固定的許可到期提醒機制,能在到期前完成展延申請
什麼情況該先找律師確認
以下任一條件成立,建議在安排工作或簽約前先諮詢律師或查詢相關函釋。
❶ 準備把外籍員工調到其他部門、或安排支援關係企業——可能已超出原工作許可範圍,未經許可指派本身就是可裁罰的違法情事。
❷ 想讓外籍人士先試做、見習,但工作許可還沒核發下來——即使沒有付薪水,仍可能被認定屬於「工作」,一旦被查獲要面對15萬到75萬元的罰鍰。
❸ 公司在5年內已經有一次聘僱未經許可外國人的紀錄——同類情形再違反可能觸犯3年以下有期徒刑的刑事責任,不只是罰鍰而已。
❹ 對方只出示居留證,公司還沒有查證工作許可或第48、51條例外身分的相關文件——實務上可能被認定未盡雇主應有的查證義務。
❺ 已經收到主管機關限期改善通知——屆期未改善可能導致招募許可或聘僱許可遭廢止,影響公司整體聘僱外籍人才的資格。
下一步怎麼做
外籍員工的聘僱情境變化很多,同一家公司內不同職位、不同身分的外籍員工,適用的許可規定可能完全不同,看起來相似的安排,法律上的處理方式未必一樣。與其等到主管機關來查才發現漏了一步,不如在調職、試做或展延前,先確認清楚。
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本文內容為一般性法律資訊,不構成個案法律意見。具體情況建議諮詢執業律師。
