某位員工交件慢、錯誤多，主管念過好幾次都沒有改善。你決定以「不能勝任」資遣他，資遣費照算，員工也簽了同意書——幾天後，卻收到他寄來的存證信函，主張資遣不合法、他仍願意回來上班。
勞基法第 11 條第 5 款的門檻不是「員工表現多差」，而是「公司用盡了辦法，員工還是改不了」。法院翻的是公司的檔案夾：有沒有事先告知的標準、有沒有跑完的改善期間、有沒有評估過調職。以不能勝任資遣一旦被認定違法，僱傭關係不會消滅，公司可能要按月補發薪資直到員工復職。
試用期都讓他通過了，沒多久又說他不能勝任，法院怎麼判？——勞基法第 11 條第 5 款
111 年 3 月 21 日，一位稽核人員到某醫療電子公司上班，月薪 6 萬 500 元。試用期兩個月，公司延長一次後，在 7 月 18 日的試用期滿考核表上勾了「可正式任用」。
同年 9 月 27 日，他確診新冠肺炎在家隔離。10 月 11 日回公司上班，當天總經理就找他談話，理由是未通過第二次考核，最後工作日訂在 10 月 25 日。他當天填了離職申請單，10 月 25 日簽了資遣同意書，11 月 7 日收到資遣費 1 萬 6,299 元。在老闆眼裡，這叫好聚好散。
同一週內，員工就寄出存證信函主張終止不合法、仍願意提供勞務，並申請勞資爭議調解，調解未成立，之後是三年半的官司。公司在法庭上主張：稽核職務全公司只有他一人，出了缺失「僅能儘速終止勞動契約……無輔導、懲處之必要」。
法院沒有接受公司的主張，理由有三層：
- 合意終止不成立：主張雙方「講好了」的一方要負舉證責任，員工填了離職申請單、簽了資遣同意書都還不夠。
- 公司沒有訂過標準：公司從來沒有證明曾明確告知員工「應完成之具體工作內容、時程，或制定應達成之標準」，也就無從判斷他能不能改善。
- 公司自己勾了「可正式任用」：等於承認試用期的那些問題已經處理完。
法院因此認定，公司以「無輔導、懲處之必要」直接終止契約，已違反解僱最後手段性原則。
結果：法院確認兩造間僱傭關係存在，判命公司給付 111 年 10、11 月工資差額共 5 萬 5,911 元，並自 111 年 12 月 1 日起至員工復職前一日止，按月於次月 5 日給付 6 萬 500 元——主文沒有總額，也沒有結束日；另自 111 年 11 月 1 日起按月提繳勞工退休金 3,648 元。公司上訴後，最高法院於 115 年 8 月 25 日以 115 年度台上字第 1146 號裁定駁回上訴，全案已確定。（臺灣高等法院 113 年度勞上字第 139 號民事判決，公司名稱已隱去）
醫電公司案的重點是：公司提出的考核表、對話與會議紀錄，法院沒有說是假的，而是說公司沒有訂過標準。一份差評的考核表，證明的是「公司不滿意」，不是「員工達不到標準」。
（延伸閱讀：試用期到了說「不適合」就能走人？資遣費與預告工資雇主必知）
「確不能勝任」要證明到什麼程度？——勞基法第 11 條第 5 款與解僱最後手段性
勞基法第 11 條列出五種雇主得預告終止勞動契約的情形，第 5 款是「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」。（相關法令可查勞動部法令查詢系統）
法院解釋第 5 款有兩個重點：
- 「不能勝任」包括兩種情形：客觀上能力、學識、品行不足，以及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務——白話說就是「做不到的」和「能做而不做的」。
- 「解僱最後手段性」不在法條裡：這是法院解釋第 5 款累積出來的原則，雇主用盡各種手段仍無法改善、已難期待繼續僱用，才能終止契約；倘尚有其他途徑，即不應採取終止契約之方式。
實務上，法院大致沿著三道關卡檢查：
| 關卡 | 法院在找什麼 | 法院常看的文件 |
|---|---|---|
| 標準 | 有沒有明確告知應完成的工作內容、時程與應達成的標準 | 職務說明、目標設定表、事先生效的考核辦法 |
| 輔導 | 有沒有實際給過改善機會，而且改善期間跑完 | 改善計畫（起訖日、員工簽名）、面談與教育訓練紀錄 |
| 安置 | 有沒有評估過調職、降職、調整工時等較輕手段 | 職缺盤點、提議紀錄、員工的回覆 |
安置這一關的調職，本身還要符合勞基法第 10 條之 1 規定的五項調動原則。
公司自己寫的工作規則與考核辦法，也常是法院檢查的那把尺。某航空公司的專案組長考核不合格後，公司施以三個月改善輔導，下一次考核仍不合格便終止契約，一審、二審都判公司勝訴；最高法院卻廢棄發回，理由是公司自己的辦法寫了教育訓練，管理規則也寫明送人評會評議不適任者「將予以降職、調動或解職」，實際上只走了面談，原審沒查清楚有無降職或調任的可能就判員工敗訴，「自嫌速斷」。航空公司案已發回臺灣高等法院，目前尚未確定。（最高法院 115 年度台上字第 518 號民事判決，公司名稱已隱去）
（延伸閱讀：工作規則沒有向主管機關備查，公司處分或解雇員工還有效嗎？）
資遣被判違法會被罰錢嗎？公司真正要付的是哪幾筆？——勞基法第 16 條、第 17 條、勞工退休金條例第 12 條
勞基法第 11 條本身沒有罰則，違法資遣不會因此被開罰單，公司要付出的代價是民事上的：
- 僱傭關係沒有消滅，薪資照付：依民法第 487 條，雇主受領勞務遲延，員工無補服勞務之義務，仍得請求報酬；但員工因不服勞務所減省的費用、轉到別處工作的所得或故意怠於取得的利益，雇主得從報酬中扣除。
- 官司打完前可能就要先讓人回來：依勞動事件法第 49 條，勞工提起確認僱傭關係存在之訴，法院認勞工有勝訴之望、且雇主繼續僱用非顯有重大困難者，得依勞工聲請命繼續僱用並給付工資；一審判決僱傭關係存在者，二審法院應依勞工之聲請為這項處分。
真正會被開罰單的是下面幾件資遣手續，不論資遣理由成不成立都要各自遵守：
| 漏掉什麼 | 依據 | 罰鍰 |
|---|---|---|
| 資遣費沒在終止勞動契約後 30 日內發給（適用勞退新制者，含保留的舊制年資） | 勞工退休金條例第 11 條第 2 項、第 12 條第 2 項、第 45 條之 1 第 1 款 | 30 萬元以上 150 萬元以下，並限期令其給付；屆期未給付者，應按次處罰 |
| 資遣費沒依標準或期限發給（選擇繼續適用勞基法舊制者） | 勞基法第 17 條、第 78 條第 1 項 | 30 萬元以上 150 萬元以下，並限期令其給付；屆期未給付者，應按次處罰 |
| 沒在員工離職之 10 日前列冊通報（因天災、事變或不可抗力資遣者，為離職之日起 3 日內） | 就業服務法第 33 條第 1 項、第 68 條第 1 項 | 3 萬元以上 15 萬元以下 |
| 預告期間（繼續工作 3 個月以上者，依年資 10 日、20 日、30 日）不足，又沒給預告期間工資 | 勞基法第 16 條、第 79 條第 3 項 | 2 萬元以上 30 萬元以下 |
違反勞基法第 79 條第 3 項者，主管機關另得依同條第 4 項，按事業規模、違反人數或違反情節，加重罰鍰至法定罰鍰最高額二分之一。違反勞基法或勞工退休金條例被處罰鍰後，依勞基法第 80 條之 1 第 1 項或該條例第 53 條之 1，主管機關應公布事業單位名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及金額；勞基法並規定應限期令其改善，屆期未改善者，應按次處罰。
某批發業者資遣員工後，資遣費超過 30 日沒有發給，抗辯錢已提存法院、年資算錯，法院都不採納——年資與金額算多少，不影響「沒有在 30 日內給付」的事實，公司被處罰鍰 30 萬元並公布名稱。（臺北高等行政法院地方行政訴訟庭 113 年度地訴字第 81 號判決；這件的資遣事由是人事縮編及虧損，但 30 日期限對每一種資遣都一樣）
（延伸閱讀：員工資遣費怎麼算？勞基法計算公式與雇主常見的地雷）
公司的資遣理由撐得住嗎？三題自我檢查
準備以不能勝任資遣員工前，可以先對照下面三題：
- 公司拿得出一份文件，說明這個職務要達成什麼標準，而且員工看過、知道（有簽名、回信或會議紀錄）？
- 書面的改善計畫上寫了改善期間的起訖日，期間真的跑完，中間至少有一次追蹤紀錄？
- 調職、降職、調整工時這些較輕的手段評估過、也寫下來了？結論若是「沒有其他職缺」，公司有人能上法庭具體說明？
三題都答「是」、員工對考核結果也沒有爭議時，公司的紀錄通常已經相對完整，一般情況下可以先依既有的考核流程繼續追蹤；但是否構成「確不能勝任」、是否符合解僱最後手段性，仍要依個案整體事實判斷。任何一題答「否」，以不能勝任資遣就可能被認定違反解僱最後手段性。
考慮以「不能勝任」資遣員工，什麼情況建議先找律師確認？
以下任一條件成立，建議在發出終止通知、或請員工簽下任何離職文件前，先確認公司的資遣理由與紀錄撐不撐得住。
❶ 正打算資遣，但手上只有考核表和「講過很多次」 — 沒有事先告知的標準與跑完的改善期間，法院可能認定違反解僱最後手段性；終止通知一旦發出，紀錄就很難再補
❷ 工作規則或考核辦法寫了面談、教育訓練、人評會、降職或調動，這次沒有全部走過 — 法院檢查最後手段性時，常拿公司自己寫的規定逐項比對
❸ 員工曾通過試用期，或過去考績一向良好 — 公司自己給過的正面評價，可能被拿來證明先前的問題已經處理完
❹ 打算用「合意離職」或資遣同意書結案 — 主張合意終止的一方要負舉證責任，員工簽了離職單、收了資遣費，法院仍可能認定合意不成立
❺ 員工已寄存證信函、申請勞資爭議調解，或表示仍願意提供勞務 — 下一步通常是確認僱傭關係存在之訴，官司進行中公司就可能被法院命繼續僱用並給付工資
已經發了績效改善計畫，為什麼資遣還是被判不合法？
「我有給他改善期，計畫都發了」是老闆最常說的理由，問題常出在改善期間有沒有真的跑完。
某公司一位設備經理 111 年 1 月 1 日到職，未外派時月薪 8 萬元，同年 3 月被派到莫斯科。公司 12 月 21 日以電子郵件寄出績效提昇計畫表，隔天通知他調回竹北，進行為期三個月的績效提昇方案。
設備經理案的轉折是：公司在 12 月 26 日、28 日、30 日與 112 年 1 月 6 日，連續四次向他表示終止或預告於 112 年 1 月 16 日終止契約——計畫表寄出到第一次講要終止只隔五天，三個月的改善期一天都沒有等完。二審認定違反解僱最後手段性原則，依第 11 條第 5 款終止不合法。
公司後來改口主張員工 112 年 1 月 3 日至 16 日連續曠職超過三天，要改依勞基法第 12 條第 1 項第 6 款解僱；但同條第 2 項規定應自知悉其情形之日起 30 日內為之，公司遲至 112 年 3 月 28 日才做，一樣不合法。最高法院以上訴不合法裁定駁回。
結果：法院確認僱傭關係存在，扣掉資遣費與員工在別處工作的所得後，公司還要給付 7 萬 3,175 元，並自 112 年 6 月 10 日起至員工復職前一日止，每月 10 日給付 8 萬元。（最高法院 114 年度台上字第 1371 號民事裁定，二審為臺灣高等法院 113 年度重勞上字第 10 號民事判決，公司名稱已隱去）
設備經理案的重點是：改善計畫發出去，只代表改善期間開始；改善期間還沒跑完就發終止通知，很可能被認定是「給了形式、沒給機會」。
下一步怎麼做
以不能勝任資遣，爭點通常不在員工表現有多差，而在公司拿不拿得出三樣東西：事先告知的標準、跑完的改善期間、評估過的安置選項。法院審查的，是終止當時已經留下的紀錄。
- 預約律師諮詢 — 正在考慮以不能勝任資遣員工，或員工已寄存證信函、申請勞資爭議調解，建議帶著考核表、改善計畫、面談紀錄與工作規則，由律師評估資遣理由與程序的風險 → 預約諮詢
- 與 Veridilex 討論 — 預約前，可以先把員工的考核經過、改善期間與公司做過的處置說給 Veridilex 聽，AI 協助整理哪些環節可能被認定違反解僱最後手段性、哪些問題需要律師確認，諮詢時直接進入重點
本文內容為一般性法律資訊，不構成個案法律意見。具體情況建議諮詢執業律師。